问答题高某系A省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工，经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后，将自己加工的松香运往A省乙县出售。当高某进入乙县时，被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以 高某未办理运输证为由，依据A省地方性法规《林业行政处罚条例》以及授权省林业厅制定的《林产品目录》（该目录规定松香为林产品，应当办理运输证）的规定，将高某无证运输的松香认定为"非法财物"，予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法院予以受理。 有关规定： 《森林法

本题考核《行政处罚法》对行政处罚设定权的规定，以及行政诉讼的管辖，法律适用与 审理程序。通过阋读材料可知，个体工商户高某经许可从事松香的生产经营，但林业行政部 门认为其违反了地方性法规的规定，并予以行政处罚。高某对此不服，提起行政诉讼。
1.关于行政诉讼案件的地域管辖，一般情况下适用“原告就被告”的原则，经过行政 复议的，若复议机关改变原具体行政行为、未在法定复议期限内作出复议决定或者复议机关 拒绝复议申请或者不予答复的，则复议机关所在地法院有管辖权。否则，则由最初作出具体 行政行为的行政机关所在地的法院管辖。据此可知，本案应当由乙县林业局所在地法院管 辖；若复议机关改变了原行政处罚，则复议机关所在地法院亦有权管辖。
2.关于行政赔偿程序，《国家赔偿法》规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务 机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。若直接向义务机关提出， 则由义务机关依法处理；若相对人在提起行政诉讼时同时提起，则应当分别立案，可以一并 审理。
3.关于法院审理行政案件时的法律适用，《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案 件，以法律和法规为依据，参照规章。而对于其他规范性法律文件，法院可在审查后决定是 否适用。本题中的《林产品目录》属于省林业行政机关制定的规范性文件，不属于行政诉讼 时法院适用或参照的法律依据，但法院可对其进行审查后适用，可作为证明行政行为合法性 的事实依据。
4.关于松香是否为非法财物，首先，松香不属于法定禁止流通或限制流通物。其次， 高某拥有经营松香的营业许可，并且该批松香的运销已得到林业行政部门的批准，并已缴纳 费用。因此，这里的松香应当为高某合法所有的财产。
5.关于行政处罚的设定权，《行政处罚法》规定，法律、行政法规对违法行为已经作出 行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处 罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本案中，《森林法》及《森林法实施条例》仅规定从 林区运出木材必须持有运输证，对松香并未作出要求，而A省的《林业行政处罚条例》却 规定所有的林产品均需办理运输证。因此，该省地方性法规《林业行政处罚条例》规定的处 罚超出了上位法规定的范围，其关于没收的规定违反了上位法的规定。

1.按照《行政诉讼法》的规定，当事人直接提起行政诉讼，由最初作出具体行政行为 的行政机关所在地的法院管辖。本案的被诉行政行为由乙县林业局作出，故乙县法院具有管 辖权。如高某经过行政复议提起行政诉讼，复议机关改变原处罚决定的，复议机关所在地的 基层法院也有管辖权。
2.根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，法院应当对撤销没收 决定请求与赔偿请求分别立案；可以根据具体情况对行政赔偿的请求进行单独审理或对二项 请求合并审理。
3.省林业厅制定的《林产品目录》是根据地方性法规授权制定的规范性文件，在行政 诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规范，但可以作为证明被诉行政行为合法的事实 依据之一。
4.高某运输的松香不是“非法财物”。因为高某具有加工、收购、销售松香的主体资 格，也向甲县工商局缴纳了松香运销管理费，因此对该批松香享有合法所有权，不能将该批 松香认定为“非法财物”予以没收。
5.(1)《森林法》及《森林法实施条例》均未将木材以外的林产品的无证运输行为纳人 行政处罚的范围，也未规定对无证运输其他林产品的行为给予没收处罚。A省地方性法规 《林业行政处罚条例》的有关规定，扩大了《森林法》及其实施条例关于应受行政处罚行为 以及没收行为的范围，不符合上位法。根据行政诉讼法律适用规则，法院应当适用《森林 法》及《森林法实施条例》。
(2)按照《行政处罚法》的规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定， 地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类 和幅度的范围内规定。本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定超出了《森林法》及《森 林法实施条例》行政处罚行为、种类和幅度的范围，不符合有关要求。
【主要参考法律规定】《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《最高人民法院关于审理行政赔偿 案件若干问题的规定》

木材加工许可属于企业设立的前置性行政许可。根据《行政许可法》的规定，地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。AB说法正确。既然地方性法规不得设定此类许可，甲无需取得加工许可证，C项说法错误。《行政诉讼法》第53条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。地方性法规是该省人大及常委会制定的，不能提出审查要求。D项说法正确。故本题答案选ABD。

（本题20分）

1．当事人直接起诉的，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的法院管辖，因此该案由A省乙县人民法院管辖。若经过复议，则(1)若复议机关维持没收决定的，由乙县人民法院管辖；(2)若复议机关改变没收决定的，复议机关所在地的基层人民法院也有管辖权。

2．若高某在起诉时一并提出行政赔偿请求的，法院应该一并受理，分别立案。对该请求可以单独审理。

3．省林业厅制定的《林产品目录》是规章以外的其他规范性文件，在行政诉讼中不属于法院应当依据或参照适用的规范，但可以作为证明行政行为合法性的依据。

4．高某运输的松香不属于“非法财物”。因为“非法财物”是指行为人非法占有的财产和物品。本案中，高某对松香的占有并非是“非法占有”，也就不可能是“非法财物”。

5．(1)法院审理本案时候，应当依据《森林法》和《森林法实施条例》。

理由：根据《行政诉讼法》第52、53条以及《行政诉讼法解释》第62条的规定，人民法院审理行政案件应当依据法律、法规，参照规章和其他规范性文件。本案中，《森林法》是法律，《森林法实施条例》是行政法规，因此，法院审理本案时必须依据上述法律、法规。《林业行政处罚条例》是地方性法规，原则上法院在审理的时候必须应该作为依据予以适用。但是，因为《林业行政处罚条例》的规定与《森林法》、《森林法实施条例》的规定相抵触，固应不予适用。同时《林业产品目录》是规章以外的其他规范性文件，符合法律、法规规定，法院在审理本案时可以引用。(2)法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本案中，《林业行政处罚条例》关于没收的规定不符合该要求。

【考点】

1．行政诉讼管辖

2．行政赔偿

3．行政审判依据

4．非法财物的认定

5．(1)行政审判的法律适用

(2)行政处罚规定权

【详解】

1．根据《行政诉讼法》第1 3条规定，基层人民法院管辖第一审行政案件；同时根据该法第17条规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。据此，若高某直接提起行政诉讼，则应该以乙县林业局所在地的乙县人民法院管辖。

若高某经过行政复议后提起行政诉讼，复议机关有二，既乙县人民政府和乙县林业局的上级林业局；复议结果也有两种，一种是维持原没收决定，另一种是改变原没收决定。(1)若复议决定维持原没收决定。则根据《行政诉讼法》第13条、17条、25条第2款规定，原告应该以原行政机关为被告向最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院提起行政诉讼。本案中，若高某经过复议后，复议机关维持没收决定，则由乙县的县人民法院管辖。 (2)若复议机关改变乙县林业局的没收决定，则根据《行政诉讼法》第17条规定，可以由复议机关所在地人民法院管辖，也可以由原行政机关所在地人民法院管辖。需要进一步探讨的是，根据《行政诉讼法》第25条第2款规定，复议机关改变原具体行政行为的．复议机关是被告。同时，根据《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条第（一）项，被告为县级以上人民政府的案件，应当由中级人民法院管辖。据此，如果是由县政府复议改变了处罚决定，则乙县所在地中级人民法院管辖；若由县林业局的上一级主管部门复议而改变了没收决定，则由该主管部门所在地的基层人民法院管辖。

2．根据《行政赔偿规定》第4条第1款，公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。同时，根据《行政赔偿规定》第28条，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。据此，高某在起诉的时候一并提出行政赔偿请求，人民法院应当分别立案。同时，对该请求人民法院可以视情况进行单独审理。

3．根据《行政诉讼法解释》第62条第2款之规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。根据2004年最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的精神，这些规范性文件虽然“不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”据此，《林业产品目录》可以适用于本案，作为行政行为合法的依据。

4．所谓“非法财物”，是指行为人非法占有的财产和物品。本案中，虽然没有得到运输许可，但高某对自己加工、运输的松香拥有所有权，并非是“非法占有”，也就不是“非法财物”。

5．(1)依据《行政诉讼法》第52条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。据此，人民法院在审理该案件的时候应当依据《森林法》、 《森林法实施条例》。根据《行政诉讼法》第53条第1款规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。同时，根据《行政诉讼法解释》第62条第2款之规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。据此，人民法院在审理案件的时候参照规章和其他规范性文件。具体到本案中，人民法院可以参照《林业产品目录》。所谓“参照”，根据2004年最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的精神，有“参照规章”和“参照其他规范性文件”之分。“参照规章”是指人民法院“对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”“参照其他规范性文件”是指“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”

(2)根据《行政处罚法》第1 1条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本案中，《森林法》及行政法规《森林法实施条例》规定：除国家统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。其中规定了没收、罚款两种以上行政处罚。而A省地方性法规《林业行政处罚条例》规定“对规定林产品无运输证的，予以没收”，只规定了没收这样一项行政处罚。据此，该《林业行政处罚条例》限缩了《森林法》及《森林法实施条例》的处罚种类，不符合《行政处罚法》的要求。这里必须要搞清楚的一点是，下位法限缩了上位法中规定的行政处罚的种类是否属于与上位相抵触？答案是肯定的，根据2004年最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的精神，“下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围”属于下位法不符合上位法的规定的一种情形。在此情形下，人民法院原则上应当适用上位法。

致函是一种告知、劝告行为，并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为。因此甲公司不能对省林业局的致函提起行政诉讼。A项说法错误。乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系，对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失，乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获得救济。BD说法错误.C项说法正确。故本题答案选ABD。